（中央财经大学法学院 北京 100081）

【摘 要】本文分析了上下班途中交通事故工伤认定主体及属性，从社会法的角度出发，并在采用无过失补偿原则的基础上，提出了上下班途中交通事故伤害认定工伤的几点完善建议：回归工伤保险的社会法本质；无过失补偿原则是上下班途中工伤者的现实选择；明确交通事故责任认定书的法律性质;取消上下班途中交通事故关于“非本人主要责任”的规定；对工伤认定机构的社会化.

【关键词】 工伤；上下班途中；交通事故；工伤保险

一、问题的提出

《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第六项规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。因其特殊性引起了广泛的讨论，角度各异，既有对上下班途中即线路等的讨论，也有对事故类型的讨论，本文着眼于“非本人主要责任”这一点，对其进行讨论，提出自己的观点。

《条例》经过三次修改，内容更加完善，但是本条中上下班途中工伤要求“非本人主要责任”存在以下问题：首先，在某种程度上限缩了工伤保险的范围，不利于保护工伤者的权益，有待完善。其次，在交通事故中对于交通事故责任认定书的性质看法不一。笔者认为有必要从工伤保险性质和目的角度出发，审视认定工伤保险的价值，对上下班途中交通事故工伤“非本人主要责任”的规定提出完善建议。

二、上下班途中交通事故工伤认定主体分析

1、公安机关交通管理部门

根据《道路交通安全法》的规定，公安机关交通管理部门（以下简称交管部门）的职责是，在发生交通事故后，应当根据事故现场，进行勘验、检查、调查情况和检验和鉴定结论，并制作交通事故认定书。交通事故认定书作为处理交通事故的证据，内容应当载明基本事实、成因和当事人的责任，同时还要送达当事人。交管部门根据法律授权实施对交通事故现场的责任认定，具有法定职能。

交管部门职权行使的具体方式有：按照当事人在交通事故中所起的作用和过错的严重程度确定当事人在交通事故中的责任。道路交通事故认定作为一种具体行政行为，要做到程序合法、事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，公正的划分当事人在事故中的责任。划分当事人在事故中的责任方式包括：（一）因一方当事人的过错导致道路交通事故的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任。一方当事人故意造成道路交通事故的，他方无责任。[1]所以我国交通事故责任由全部责任、主要责任、同等责任、次要责任和无责任构成，上下班途中交通事故工伤要求承担非本人责任，即是说上下班途中工伤者承担同等责任、次要责任和无责任这三种责任时才能获得工伤保险的救济。

如果在道路以外发生交通事故或者伤害，交管部门可以参照《道路交通安全法》的相应的规定进行责任的认定，但是应该根据当事人的行为以及在交通事故只能中所起的作用的大小、过失程度为依据。

关于交通事故的法律规定的一大进步就是将不同类型的交通事故都纳入其中，避免了轨道交通事故无法认定的尴尬。因为交通事故认定是一个专业性和实践经验较强的技术，所以不同的事故类型应由不同的机关来认定。道路交通事故的认定由交管部门来实施；火车交通事故由组织事故调查组的机关或者铁路管理机构制作认定书；海事管理机关出具客运轮渡交通事故的责任认定书；城市轨道交通的事故由相关政府组成的调查组出具调查报告。出具的结论性成果并不一定是交通事故认定书，有可能是调查报告或者其他材料。

2、社会保险行政部门

社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据实际的申请审核需要可以对事故伤害情况进行调查核实，职工、用工单位、医疗机构等部门要进行协助，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。换言之，发生上下班交通事故后当事人申请工伤认定，社会保险部门可以对交通事故进行调查核实，但是对调查核实的范围，以及调查核实的结果的法律效力如何？如果调查核实的结果与公安交通部门的调查结果相悖则如何采纳？社会保险行政部门对交通事故认定书是否有权进行调查核实等问题没有做出规定。

根据《工伤认定办法》的规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，提交公安机关交通管理部门或者其他相关部门的证明；此处只要求当事人提交公安机关交通管理部门或者其他相关部门的证明，并未要求申请工伤的当事人提交“非本人主要责任”的交通事故认定书。从严格的法条规定理解，对于工伤认定申请人并没有提交交通事故责任认定书的义务，也就是说申请人并没有举证的义务，即使提交了交通事故责任认定书，社会保险行政部门仍然需要调查和核实。此处的证明和交通事故责任认定书具体存在什么样的关系还需要厘清。

对于认定工伤的申请，除了申请人提交的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书外的证据，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，都可以进行调查核实。工伤认定作为一种具体行政行为，行政主体需要在调查核实的基础上，根据申请人提供的申请材料做出认定。

3、法院

依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，人民法院审理工伤认定行政案件时，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”，应当以相关机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，如果上述材料不能清楚地做出认定的，人民法院还可以根据其他证据进行审查。可以看出人民法院在审理工伤行政案件的过程中将事故责任认定书作为裁判的依据，还可以进行审查。这肯定了事故责任认定书的法律效力，但是司法机关也有义务审查交通责任认定书的合法性。分析公安交通管理部门、社会保险行政机关部门和法院在上下班交通事故工伤认定中的职责发现，交通事故认定书对于认定上下班途中工伤的重要性，以认定书为依据做出是否认定的决定，在这种特殊的工伤中发挥了决定性的作用。社会保险行政部门在调查核实的基础上做出工伤认定，对于确有争议的提交法院，由法院进行最终的裁决。这样做在一定的历史阶段可能有其合理性，但是在社会发展今天，社会保障体系日趋完善，居民素质逐步提高，仅仅将本人承担非主要责任置于工伤保险之下，并不利于职工权益的保护。

三、上下班途中交通事故伤害的工伤属性

将上下班途中交通事故认定为工伤，学术观点略有不同，赞成和反对者都有各自的观点。我国目前对于上下班途中交通事故工伤认定标准的理论学说主要存在正常延伸说、重要条件说、和业务相关性学说、相当因果关系说等四种：

1、正常延伸说

“正常延伸说”认为劳动者上下班的路途中应当视为正常工作时间和工作地点的延伸，上下班途中的时间是为了执行职责，并不是为了自己的目的而行为，因此是工作时间的延伸，因交通事故遭受损害的，也应认为是工作时间之内的事，所以在工伤保险范围内应当包含劳动者上下班途中发生的交通事故。上下班途中虽非在工作时间与工作场所，但是劳动者要通过一定的方式到达工作地点或者场所，因此劳动者上下班途中应视为工作时间和工作场所的延伸，与工作具有不可分割的相关性，也可以说是工作不可或缺的部分，应该纳入工伤范畴。[2]住所与上班地点的分离，使上下班途中交通事故已经成为劳动者面临的重要生命健康威胁，应该将上下班途中的交通事故纳入工伤范畴，这将更有利于保护职工的生命安全和身体健康，充分发挥工伤保险的价值。

2、重要条件说

该学说认为在判断工伤原因时，要先找齐引起某一结果发生的全部条件，进而衡量各个条件在造成这个结果时的不同价值，并从中挖掘出那些与结果有特殊关系、对结果的发生起重要作用的条件。[3]这是因果关系理论在社会法中的运用。上下班途中交通事故工伤的原因复杂，但是其中最重要的原因是劳动者因上下班工作而伤亡，在个案中的全部原因中衡量条件的重要性，并对其中最重要的原因予以考虑并公平的加以权衡，只要属于工作的成分达到一定比例，将劳动者上下班途中交通事故认定为工伤就属于合理的要求。

3、业务关联性说

这一学说认为，纵然劳动关系双方严格遵守安全、卫生等方面的预防、注意义务，也无法完全防止事故的发生，所以为了保护劳动者及保障劳动者家属的基本生存需要，防止这类事故的发生，需要特定主体做出牺牲即承担更多的义务，体现在工伤中就是需要特定主体承担与民事责任在性质上明显不同的补偿责任，即事故只要和工作有关联就可以构成工伤。上下班交通事故的高性与业务活动存在密切的关联性，所以也属于工伤的一种类型。[4]

4、相当因果关系说

是以“业务遂行性”和“业务起因性”为基准的二要件主义。业务遂行性基准是指劳动者依劳动契约在雇主命令、支配状态下提供劳务，即劳动者的行为属于执行职务，才会发生工伤的可能性；起因性基准是指伤害必须是劳动者基于劳动契约在雇主的支配之下所伴随的危险的现实化，且这种伴随性和现实化是以经验法则为判断的。[5]

经过分析笔者认为，上述四种观点都有一定的道理，其不同在于“正常延伸说”以侵权关系为基础强调劳动者在上下班途中受到交通事故伤害是与其工作有因果关系；“重要条件说”在于查找发生交通事故的一系列原因，因为上下班途中是发生交通事故并造成工伤的重要原因；“业务关联性”强调上下班交通事故发生的必然性，要求对其进行补偿和救济；相当因果关系说强调了雇主对劳动者的支配和控制以及在支配下的危险的现实化，将工伤认定的范围限制在较小的范围之内。以上四种观点都有一定价值取向和选择，都具有说服力。将上下班途中交通事故认定为工伤使职工享受工伤保险待遇是为了保障职工及其家属的基本生活，关注弱势群体。维护受害职工的利益，体现了工伤保险立法的宗旨。不管采纳哪一种观点，将劳动者上下班途中因交通事故发生工伤伤害纳入工伤保险范畴都具有法理基础，也有利于保护劳动者的合法权益。

四、上下班途中工伤“非本人主要责任”对无过失补偿原则的突破

1、工伤保险制度中的归责原则

福利经济学是社会保障制度的重要理论基础，将社会福利问题和国家干预收入分配结合起来，工伤保险制度就是通过国家公权力干预私人之间的法律关系，从雇主那里征收一定的工伤保险费，统筹建立保险基金，专门用于救济符合条件的工伤劳动者。通过社会统筹的方式筹集工伤保险补偿，由社会大众共同承担雇主对劳动者工伤的损害赔偿责任，实现了工伤损害赔偿的社会转移。其本质是从民事工伤侵权赔偿的矫正正义，转为社会保险的分配正义。归责是依据何种事实状态确定责任归属的问题，在侵权领域因为损害别人的行为发生以后，要依据归责原则确定责任承担的归属。它是通过法律价值判断的结果，价值判断的依据可以分为三种形式，即依行为人的过错、已经发生的损害后果和公平原则，不同价值的判断导致不同的主体承担责任。而所谓工伤损害赔偿的归责原则是指以何种根据确认和追究工伤事故中侵权行为人的民事责任。工伤保险在我国适用无过错责任原则，即不管发生工伤时雇主是否有过错，也不管工伤的劳动者是否有过错（但故意除外），保险人均应承担责任。根据工伤保险制度的发展，工伤保险事故的归责原则经历了过错责任、无过错责任和无过失补偿等三个发展阶段。其作为社会保险之一种，可以保护弱势群体，将社会损失降到最低。采取无过失补偿归责原则是社会发展的选择，可以更加及时有效的提供救济，发挥保险的价值。

2、在交通事故中规定“非本人主要责任”突破工伤保险制度的无过失补偿原则

在原来的劳动部于1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》中规定，只有“无本人责任或者非本人主要责任”的上下班途中发生的机动车道路交通事故才能认定为工伤，即在上下班途中交通事故中承担同等责任、次要责任和无责任时才可以认定为工伤。2004年实施的《工伤保险条例》将上下班途中受到的机动车伤害均认定为工伤，虽然仅包括机动车导致范围狭窄，但是抛弃了“无本人责任或者非本人主要责任”的规定，进步不可谓不大。但是2010年颁布的《条例》采取了1996年《企业职工工伤保险试行办法》中关于上下班途中交通事故的规定，即要求“非本人主要责任”。现代的保险理论认为，在无过失补偿原则下，劳动者和雇主在工伤中的主观过错一般不会影响工伤的认定。首先，工伤保险制度具有救助和补偿的目的，非本人主要责任是交通事故的认定，不应该成为健全工伤保险法律制度的障碍，工伤保险制度不应该去纠正劳动者的交通事故的责任。其次，如果因为劳动者或者雇主的原因取消对劳动者工伤补偿就是采取了过错责任原则，即因劳动者的过错而决定是否进行补偿。最后，为了防止道德风险，《条例》规定了一系列情形下不能享有工伤保险，而且以造成身体伤害为代价去获得高额的工伤补偿金并不是常态。

五、上下班途中交通事故伤害认定工伤的完善建议

1、回归工伤保险的社会法本质

社会法的性质被认为是为了促进社会成员之间的平等关系而存在，建立新型的社会契约关系，这种社会契约功能在于维系各个社会主体，使强势主体与弱势主体都能体面的生存，保障基本的社会福利。社会法属性是现代社会中的工伤法律和保险具有的特征，从民事特殊侵权法中剥离出来，类似于雇主工伤补偿责任的保险化，工伤保险具有社会法的属性，公权力干预私人之间的工伤事故的赔偿问题，将雇主或者第三者的赔偿责任转移到社会层面，通过社会大众分散风险，使社会更加和谐。

工伤保护原由侵权保护演进而来，在责任变迁的过程中，经历了劳动者风险自担，到雇主过错责任，再到雇主过错责任之推定，一直到无过错责任、合作保险，最后才成为现今的社会保险模式。[6]但是这并不否认工伤者与雇主是私法上平等的主体，雇主仍然具有赔偿的责任，赔偿责任导致工伤劳动者和保险行政管理部门的关系产生。无过失补偿制度并不同于侵权法中无过错责任制度，尽管两者都涉及到对受害人的赔偿或者补偿，不考虑受害人、侵权人或补偿人自身是否具有过失。但是他们有很多区别，无过错责任在侵权责任法中具有较为典型的形式，区别于工伤保险的责任。通过无过错责任向工伤受害者提供赔偿，本质上是一种司法救济方法。无过失补偿则是在国家的干预之下，雇主与劳动者达成的一种妥协性制度，无过失补偿本质上是公法对私法的渗透或者干预。通过法律形式强制性的规定补偿的标准及数额来赔偿受害者及其家庭的直接经济损失，维持其基本生活，将雇主责任社会化，并无惩罚雇主之意。国家权力介入私人法律关系的基础是为了对弱势群体进行倾斜保护，为弱势群体提供基准性、保障性的保护。

2、无过失补偿原则是上下班途中工伤者的现实选择

首先，根据法律规定认定劳动者在上下班途中交通事故中承担非本人主要责任，要以交管部门、司法机关以及相关组织的法律文书为依据。这就可以理解为申请认定途中交通事故工伤的前置程序就是获得相关机关出具的法律文书，无疑增加了劳动者申请工伤的难度，一整套的程序走下来就需要更多的时间。对于劳动者来说，负担不可谓不重。

其次，交通事故工伤的复杂性还体现在事故类型的多样性，并不是所有的事故都发生在道路上，城市道路的交通事故的责任划分对于交管部门来说应该不具有难度，形成了相对成熟的操作规则，但是对于其他地方的交通事故则更不好操作，如很多交通事故发生地并不是常见的城市道路，有可能是乡间小道或者偏僻的道路，加之部分交通事故为单方交通事故，并无责任划分，对于这类事故如何救济更是很难准确理解。所以对于所有的交通事故进行责任划分就有很高的难度，还要强制要求所有的上下班途中交通事故认定工伤必须进行责任划分无疑会产生更多的弊端，从工伤劳动者的角度来看，为了能够更加方便的完成工伤申请，增强规则的可操作性，无过失补偿原则更为适宜。

再次，将“享受工伤保险待遇”与“违反交通规则”相联系，无疑让人感觉到交通事故“绑架”了工伤认定，限制工伤保险的认定，限制工伤认定的范围，对劳动者的倾斜保护也就无从实现。所以若要发挥工伤保险制度救治、补偿和救助的功能，面对上下班交通事故工伤情形，就不宜区分事故是否是由劳动者本人主要责任造成的。

最后，工伤认定是无需区分过错责任的。劳动者能否得到工伤保险的赔偿并不论其在交通事故中所负的是何种责任，即使劳动者在正常劳动中发生交通事故被认定为负主要责任，但这并不影响其享有工伤待遇，这体现了工伤保险的价值追求。如果劳动者在上班或者下班的过程之中所遭受的交通事故因其负主要责任而不能认定工伤，则是背离了工伤保险的核心价值。

3、明确交通事故责任认定书的法律性质

在交通事故工伤中事故认定书发挥着决定性作用，根据工伤保险法律的规定当工伤劳动者在上下班交通事故中被认定为非本人主要责任时才能获得工伤保险的相关待遇。换言之，上下班途中交通事故工伤的职工能否享受工伤保险待遇将取决于责任承担方式，也取决于交通管理部门。可是在《道路交通安全法》等相关的法律法规中并未对事故责任认定书的性质做出明确的规定，关于其性质存在鉴定结论说[7]和具体行政行为说[8]等不同的观点。首先，《公安部关于对地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》规定交管部门在交通事故中所做出的鉴定结论只能在事故中起证据作用，其内容不能确定当事人之间的权利义务关系，不是具体行政行为，当事人对鉴定结论不服的，可以申请上一级机关重新认定。在此我们可以认识到公安部对于交通事故认定书的性质的观点，即鉴定结论而不是具体行政行为。其次，交通事故认定书是交管部门行使职权的表现，通过运用其具备的专业知识和经验就交通事故的性质及责任承担做出的分析判断，具有鉴定结论的专业性和科学性的特点。最后，鉴定解决的是事实问题，而不是法律问题，即鉴定的对象必须是专门的事实。根据交通事故现场存在的客观事实进行鉴定并形成相应的鉴定结论即交通事故认定书，交通事故发生必须具备一定的时空过程和结果，其中结果一般以事故现场的方式呈现。就需要专业技术人员科学的分析各种原因和因素，做出正确、客观的事故责任认定。

4、取消上下班途中交通事故关于“非本人主要责任”的规定

2010年颁布的新版《条例》重新采用了1996年《企业职工工伤保险试行办法》的规定，即只有劳动者承担“非本人主要责任”时才可以认定为工伤。这与我国现行的无过失补偿原则相违背，与工伤保险的宗旨相冲突。有必要恢复2003年颁布的《工伤保险条例》的规定，即上下班途中发生交通事故应当认定为工伤。在处理上下班途中工伤问题时坚持无过失补偿原则，虽然看起来使雇主承担了更重的保险责任，但是雇主在生产经营中的风险，应当是其生产成本的一部分，雇主提供产品或者服务的价格应该反映其成本。将上下班途中工伤的赔偿责任赋予雇主，雇主就会将其生产经营中的风险计入成本中，然后再通过销售或者服务将成本转嫁于社会，让享受产品或者服务的人来承担一部分风险，实现风险的社会分散。

公司法中公司社会责任理论认为，公司不能仅仅以公司和股东利益最大化为目标，还应当最大限度的承担相应的社会利益，公司肩负着更多的社会责任，社会责任不仅关系到公司的发展，而且还关系到公司对整个社会的价值，如消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、劳动者利益、环境利益、社会公共利益等内容。[9]雇主在追求自身利益最大化的同时，还要对劳动者的身心健康负责，这涉及劳动者的根本利益，这也体现了公司社会责任的根本理念。赋予雇主对雇员保护照顾义务也是文明社会对公司的要求。从平衡整个社会利益，减少社会群体强弱力量之间的差异，从寻求补偿社会之灾害的角度来体现民法的公平原则，反映了社会化大生产时代条件下的公平正义观。[10]所以应该赋予雇主更多的责任，通过承担保险责任将成本转嫁于社会。

5、对工伤认定机构的社会化

现阶段我国工伤认定机构为社会保险行政部门，作为国家行政机关有其优点和缺点。缺点就是认定机构不专业，不利于做出很好的判断。建议将社会保险行政部门改成为由专家组成的社会性机构，发挥专业优势，提供工作效率和认定质量，将认定结论作为鉴定结论，具有较强的证明力，在诉讼程序中作为证据适用，可以更好的保障劳动者的权益。

【注释】

[1]《道路交通安全法实施条例》第四十六条。

[2]梁三利.取消职工上下班途中事故伤害工伤认定应慎行.法学，2009.11.

[3] [5] [6]郑晓珊.工伤保险法体系——从理念到制度的重塑与回归.清华大学出版社,2014：143；120-121；135.

[4]陈碧贤.工伤认定之实质性标准初探兼论几种特殊工伤的认定.中国劳动，2006.08.

[7]张栋.“交通事故责任认定书”的证据属性.中国司法鉴定，2009.2：72；刘东根.试论道路交通事故责任认定的性质，中国司法鉴定，2003.1：40.

[8]刘星,李娜.道路交通事故责任认定的救济途径研究.河北法学，2006.1.

[9]刘俊海.司的社会责任.法律出版社，1999：6-7.

[10]曹艳春.工伤损害赔偿责任研究.法律出版社，2011：53.

【作者简介】

马锦春（1990-）男，甘肃临夏人，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。

（责任编辑 马颖超）